Aforados, por Alfonso J. Vázquez

Jueces
Alfonso J. Vázquez | Unión Republicana

El interesante artículo “Aforados” (E. Bacigalupo Catedrático de D.Penal y Abogado, El PAIS 22.08.2018) analiza la presunción de corrupción dada la frecuencia de políticos aforados recordando que lo son los “diputados, senadores y miembros del Gobierno” (art.71.3 y 102 CE78) y los que creó la LO del Poder Judicial (art. 57):“presidentes y consejeros del Consejo de Estado y el Tribunal de Cuentas, o el Defensor del Pueblo, entre muchos otros”. En ambos casos su enjuiciamiento “corresponderá al Tribunal Supremo o a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas”. 

Afirma el profesor que el aforamiento “no conlleva ninguna excepción de las leyes de fondo aplicables, especialmente el Código Penal, aunque sí reduce las posibilidades de recurrir en segunda instancia, salvo el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para los inculpados ante el Supremo, y el de casación, ante el Supremo, contra las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia”. Niega valor al hecho experimental de que,”por lo general … se considera un privilegio y … debería ser derogado por afectar al derecho a la igualdad o al juez predeterminado por la ley” y, más aún, reprocha que “los medios, no distingue entre los aforamientos previstos por la Constitución, cuya supresión exigiría la reforma de la Carta Magna, y los fijados por la Ley Orgánica del Poder Judicial, para lo que bastaría una norma de rango equivalente”. Creemos que es un error de concepto;aunque eliminar los artículos implica la reforma material de la Carta Magna, su vía exige sólo una STC que declarara inconstitucionales esos artículos porque contradicen el art. 14 CE78. 

La STC de 22.07.1985 hace lo contrario:niega que haya privilegio porque no responde a “un interés privado de sus titulares”, sino a “un interés general”. Esta afirmación incurre en un error de concepto que ignora el art. 3.1 CC: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. 

Sentido propio de las palabras: ser aforado es una “condición personal o social” y el art. 14 dice: “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por… cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. El sentido propio de “discriminación alguna” y de “cualquier otra” es sinónimo de “todas” las discriminaciones y “todas” las circunstancias personales o sociales,como las de ser “aforado”. “Todas” incluye a “todos” los aforados, lo sean“por interés privado de sus titulares o por interés general”. Los Principios Generales de Derecho (PGD) son una fuente del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CC): dice “donde la ley no distingue no se debe distinguir”. Pero la STC traza rayas en el agua. 

Antecedentes históricos: no hay solución de continuidad respecto al ordenamiento jurídico de la precedente dictadura militar. Se mantienen los mismos privilegios que tenía antes;por eso el argumento del TC para defender su aforamiento es el mismo. ¡Revelador! 

El contexto y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas: en las demás constituciones de los países miembros de la UE y en esta,no hay este derroche de aforamientos 

El espíritu y finalidad de aquellas:el art. 14 CE78 prohíbe cualquier discriminación.Que los art. 71.3 y 102 CE78 que establecen esta discriminación contradigan el art. 14 CE78, que es un Derecho Fundamental revelan lo Nada Fundamental que es el art 14 CE78 para el TC. 

Para “justificar” lo injustificable la STC afirma que ese privilegio no es un privilegio. Alega que“preserva un cierto equilibrio entre los poderes”. Ese “cierto equilibrio” en roman paladino se llama “desequilibrio”. Además, incumple el art. 24.2 CE78: “todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley”no aplicando de nuevo el art. 3.1 C. El Juez ordinario lo predetermina la ley atendiendo a la naturaleza del delito. Si el juez lo predetermina “la condición personal o social” del delincuente emerge el privilegio y el fraude de ley de la STC que atropella el art. 7.1 CC: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Ni indemnización ni nada de nada:se conserva el abuso sin límites. 

La intención del autor, el TC: era impedir que el juez ordinario (art. 24 CE78) pudiera instruir el procedimiento de estos políticos y funcionarios concretos.Es el mismo irracional argumento de las leyes fascistas de las que procede sin solución de continuidad la CE78 cuyo privilegio amplia la LOPJ,“legalizando” el aforamiento heredado de la dictadura militar. 

La intención del autor, el TC, se repite en la STC de 2016 al afirmar, que no es demostrar:“el aforamiento actúa como instrumento para la salvaguarda de la independencia institucional del Gobierno y de los parlamentarios”. Es una contradictio interminis: a los miembros del TS los designan el Gobierno y los parlamentarios. Si “es de bien nacidos ser agradecidos” sólo se necesita imaginación para “justificar” lo irracional: la fábula de la oveja y el lobo lo demuestra. 

Distingue el profesor: “el aforamiento difiere de la institución del suplicatorio, que se concibe como una garantía de la división de poderes por la que los tribunales no pueden someter a investigación a los parlamentarios sin autorización de las Cámaras- y lo justifica por haber sido -elegidas por el voto de los ciudadanos”. También eligieron que se cumplieran los art. 14 y 24.2 CE78, que son Derechos Fundamentales ¿o no?Además, es irrelevante el hecho de que “no todos los aforamientos tienen el mismo fundamento”. Los cree la propia CE78 o la LOPJ, la razón para su eliminación es la misma: ambos aforamientos violan el Derecho Fundamental expreso e inequívoco del art. 14 CE78 cuyo atropello justifica el TC reiteradamente. 

El profesor recuerda que ”el máximo intérprete de la Constitución ha desmentido reiteradamente que el aforamiento, como modalidad procesal, pueda ser considerado como el privilegio de unos cargos públicos. Pero porque el TC diga que un privilegio no es un privilegio un privilegio no deja de ser privilegio. El TC no es infalible, como está bien demostrado. 
 
Dice el profesor: “tampoco se puede sostener que la designación de determinados tribunales para entender de las causas seguidas contra esos cargos afecte a la garantía del juez predeterminado por la ley: son nada menos que la Constitución y una ley orgánica las que predeterminan qué tribunales juzgarán los casos en los que se vean incursos aforados”. De nuevo es una afirmación no un razonamiento. Es un fraude de ley la incoherencia de los art. 71.3 y 102 CE78 que contradicen el art. 14 CE78, que “carece de solución de continuidad” de la dictadura militar. Le sería aplicable la doctrina de los frutos corruptos del árbol podrido. 

Dice el profesor: “lo que sí es posible discutir, y quizá tenga sentido hacerlo, es si los aforamientos previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial tienen el mismo fundamento institucional que los establecidos en la Constitución”. Pero su “argumento” de que“la razón inicial por la que se prevé la intervención de los Tribunales Supremo o Superiores de Justicia en las causas que afecten a aforados es la necesidad de dilucidar rápidamente la cuestión, desestimando inmediatamente aquellas que carezcan de mérito y evitar, de esta manera, el entorpecimiento que produciría un largo proceso en el que la máxima autoridad del Poder Judicial finalmente no considerara delictivos los hechos denunciados”acredita el privilegio. Si el art. 14 CE78 se cumpliera todos los ciudadanos, no sólo los aforados privilegiados, tendríamos derecho “a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” (art. 24.1 CE78). Con el aforamiento, que evita a los aforados: “un largo proceso que finalmente acabe considerando no delictivos los hechos denunciados”éste es también su privilegio. “Su” derecho ala “tutela efectiva”sin dilaciones innecesarias es un privilegio que hubiera evitado la cárcel a muchos que la sufrieron por no ser aforados. 

Dice el profesor que “el riesgo de perturbar indebidamente la acción gubernativa desde la justicia es mayor en un sistema que, como el nuestro, contempla la posibilidad de acción popular” pero quien admite esa acción es el mismo TS y no el juez predeterminado por la ley dada la naturaleza del delito y no la condición personal o social del delincuente; a eso se añade una exigencia cautelar que excede la capacidad económica media; una discriminación sutil. 

El profesor cita como referencia Francia; reconoce que esa “especial protección” es “más limitada que en España” pero no precisa que sólo tienen 21 frente a los 10.000 de España y que en Alemania no hay ninguno. Esta útil omisión disimula “el desaforado aforamiento cuantitativo” que nos hace líderes de la UE. El caso de Nixon es imposible con Juan Carlos I o con Felipe VI; el Jefe del Estado no es electo en España; además es inviolable: dos privilegios por el precio de uno - ¿estamos en rebajas? - que violan un art. 14 CE78 hecho ya unos zorros. 

Duda el profesor que “su supresión contribuiría a luchar contra la corrupción, dando a entender que esta figura procesal está sirviendo de algún modo a la impunidad de los cargos públicos a los que se aplica”. Pero es innegable que la impunidad de los corruptos se esfumaría si el art. 7 CE78 - ¿otro privilegio que incumple el art. 14 CE78? -incluyera la responsabilidad civil subsidiaria del Partido Político respecto a los electos en sus listas y a los designados una vez alcanzado el poder.Esta discriminación de no incluir esa responsabilidad viola el art. 14 CE78 respecto a otras personas jurídicas (empresarios, asociaciones, etc.) que sí son responsables. 

Astutamente los sindicatos tienen igual privilegio;la patente de corso de la corrupción está servida; el TC la expide.Duda el profesor si “el aforamiento es un factor criminógeno” perola presunción de serlo: “la ocasión hace al ladrón” es innegable. Si el privilegio existe haya o no corrupción y se haya favorecido o no por esos tribunales a los “inculpados” la existencia del privilegio vio la los art. 14 y 24 CE78. El TC no niega la discriminación;niega que sea privilegio. Pero eso es otra cosa; la discriminación existe si se priva de un derecho. 

Esta discusión cumple los requisitos del profesor:se han “valorado cuidadosamente y sin prejuicios sus fundamentos”,los art 14 y 24 CE78 en relación con los art. 3.1 y 7 CC. El aforamiento de los art. 71,3 y 102 CE78 y de la LOPJ son ambos inconstitucionales. Al margen de su origen, ambos violan los art. 14 y 24 CE78 que son Derechos Fundamentales; por ello deben prevalecer sobre el resto del mismo texto, salvo que, parafraseando lo modificado en la Rebelión en la Granja de Orwell “haya Derechos No Fundamentales (at. 71.3 y 102CE78) que son Más Fundamentales que los Derechos Fundamentales” (art. 14 y 24 CE78), que es lo que pasa. 

Concluye el profesor afirmando: “una cosa es discutir la lista de aforados y otra distinta la pertinencia de la institución”, y le respondo con un refrán, D. Quijote me perdone”: muerto el perro -el aforamiento - se acabó la rabia - el privilegio.Eso ni el TC puede negarlo.

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